El grupo de tarea responde a la demanda de la industria

La revisión de la Norma de Investigación de Transacciones E 1528

por Jon Walker

En 2004, un grupo de tarea ASTM emprendió la labor de revisión de la norma ASTM E 1528-00, Práctica Estándar de la Valoración de Lugar Ambiental: Proceso de Investigación de una Transacción. Después de dos años de trabajo se obtuvo un consenso y el grupo de trabajo, parte del Comité E50 de la Valoración Ambiental, Gestión de Riesgos y Acción Correctiva de ASTM International, aprobó unánimemente una versión 2006 de la norma E 1528-06, en enero.

La norma revisada representa la respuesta que el grupo de tarea da a una gran diversidad de interesados que veían la necesidad de contar con una herramienta normalizada cuando realizaran las diligencias debidas ambientales y limitadas. La norma E 1528 se creó para que sirva como un sistema de advertencia inicial que identifique los problemas ambientales potenciales (PEC, por sus siglas en inglés), que existan en relación con un lote de bienes raíces en particular antes de que se lleve a cabo la transacción de la propiedad. El marcado apoyo que han prestado los interesados más importantes durante la nueva redacción de la norma hace pensar que la norma E 1528-06 llegará a ser una opción invaluable dentro de la jerarquía de herramientas de que dispongan los consultores ambientales, prestamistas, corporaciones, abogados, agencias gubernamentales, agentes de bolsa, valuadores, propietarios de vivienda y otras partes que tengan interés en efectuar indagaciones ambientales limitadas en propiedades que se percibe que son de bajo riesgo.

Norma E 1528: Un vistazo retrospectivo

El 25 de febrero de 1993, la corporación Federal Deposit Insurance Co. publicó un memorando en el que pedía que las instituciones que estaban bajo su supervisión establecieran programas de riesgo ambiental que “limitaran la exposición que hay a la responsabilidad civil ambiental potencial que tiene relación con la propiedad real considerada como colateral”. Con esta orden, la FDIC enfatizaba el hecho de que sus examinadores estarían revisando las políticas y procedimientos de préstamo de una institución para garantizar que se hubieran implantado las disposiciones de protección adecuadas que protegieran del riesgo ambiental. En ese tiempo, la mayoría de los bancos tenía implantada una política ambiental aceptable en el caso de los préstamos grandes, pero pocos bancos contaban con una política específicamente diseñada para limitar la exposición al riesgo ambiental potencial en el caso de los préstamos de poco capital.

El crecimiento del mercado de la investigación de transacciones se puede atribuir directamente y en gran parte a este memorando de la FDIC. La norma de investigación de transacciones (E 1528-93) apareció por primera vez unos cuantos meses después de la emisión de este memorando, junto con la norma E 1527-93, Práctica de las Valoraciones de Lugares Ambientales: Valoración de Lugar Ambiental, Fase 1, como un proceso que los dueños de propiedades podían seguir para satisfacer los criterios que se requieren cuando se procede a la defensa de un terrateniente inocente de la responsabilidad civil de la ley integral de respuesta ambiental, compensación y responsabilidad civil CERCLA (Comprehensive Environmental Response, Compensation, and Liability Act). La norma E 1528 se revisó después en 2000 para que coincidiera con la E 1527-00 revisada.

Dos años después, la norma E 1528 dejó de tener la importancia que tenía dentro del contexto de la disposición de protección de responsabilidad civil de la ley CERCLA cuando el Presidente George W. Bush autorizó la ley de exención de responsabilidad civil de negocios pequeños y revitalización Brownfield (la Ley Brownfields) en enero de 2002. La Ley Brownfields, considerada como la “maniobra más grande y más audaz” que haya hecho la Agencia de Protección Ambiental de los EE.UU. para sacar adelante el redesarrollo de las propiedades contaminadas que hay a través de los EE.UU., enmendaba la defensa del terrateniente inocente original y creaba las nuevas disposiciones de protección de responsabilidad civil de un dueño de propiedad contigua y de un terrateniente posible comprador de buena fe. Para poder aprovechar cualquiera de las tres disposiciones de protección, el dueño de una propiedad debe realizar “todas las indagaciones apropiadas” de la pertenencia y usos previos de la propiedad antes de adquirir el título. La ley le ordenó además a la agencia EPA redactar la primera regla federal que estipulara los pasos que se requerían para cumplir con el requisito de todas las indagaciones apropiadas, y reconocía a la norma de valoración de lugar ambiental, Fase I, E 1527 de ASTM como un protocolo provisional apropiado. Sin embargo, la agencia EPA incluyó además en la documentación que apoyaba a la regla AAI la declaración siguiente “La norma de investigación de transacciones menos rigurosa (ASTM E 1528) no es una norma provisional y no cumple con los requisitos para obtener las disposiciones de protección de responsabilidad civil de la CERCLA.

Debido a este cambio que se hacía en los criterios legales para realizar todas las indagaciones apropiadas, el grupo de tarea ASTM pensó que era muy urgente retirar la demanda de que el hecho de cumplir con la norma E 1528-00 permitiría al usuario aprovechar la disposición de protección de responsabilidad civil de la CERCLA. Existía el peligro de que en caso de no aprobarse una práctica E 1528 actualizada, la versión 2000 quedara establecida durante varios años más, lo que generaría el concepto equivocado de que la investigación de una transacción se pueda aplicar como un recurso de protección de la responsabilidad civil de la CERCLA.

El grupo de tarea de la norma E 1528 se enfrentaba además al dilema de determinar si el proceso de investigación de una transacción era de utilidad en el mercado de las diligencias debidas, inclusive fuera de su propósito original. Durante sus primeras deliberaciones, el grupo de trabajo consideró la alternativa de anular simplemente la práctica E 1528. “Como jefa del grupo de tarea de las normas E 1527 y E 1528” comentó Julie Kilgore, de Wasatch Environmental y jefa actual del grupo de tarea E 1527, “había propuesto inicialmente que se decidiera por votación el retiro de la norma de investigación de transacciones E 1528 de ASTM del mercado ya que parecía que el propósito declarado de la norma había dejado de ser válido.”

Por primera vez en su corta historia, la norma se puso a prueba. La exploración hecha en el mercado acerca del valor percibido de la norma E 1528 reveló que las investigaciones de transacciones eran comúnmente confiables cuando se realizaba la diligencia debida – pero no necesariamente cuando se usaban como herramienta para aprovechar las disposiciones de protección de responsabilidad de la CERCLA. Kilgore remarcó: “los grupos de usuarios, que forman los prestamistas, servicios públicos y sectores gubernamentales, se opusieron enfáticamente al completo abandono de la investigación de transacciones.” De hecho, varios interesados de las áreas de préstamos, la industria, el gobierno y la consultoría ambiental ofrecieron pruebas de que la norma E 1528 era una herramienta de investigación en la que se confiaba activamente en el mercado y de que se le debía retener, haciéndole revisiones que eliminaran la incompatibilidad que había con la Ley Brownfields de 2002.

“Como usuario de las investigaciones de transacciones, me opongo enfáticamente a la recomendación de que la norma E 1528-00 se suprima y no se reemplace,” expresó Danny Neal II, de la División de Asuntos Ambientales de la Subdivisión de Prevención y Supresión de la Polución, del Departamento de Transporte de Texas. “Por el contrario, favorezco el hecho de que se vuelva a diseñar como una herramienta que sirva para evaluar propiedades de bajo riesgo cuando se realicen transacciones de bienes raíces en las que la disposición de protección de responsabilidad de la CERCLA no sea un problema.” El hecho de que la demanda de la práctica E 1528-00, como se constata por las ventas de la norma de ASTM, siga teniendo un nivel elevado sirve como un valioso indicador más del valor percibido de ésta.

El rediseño de la norma E 1528

El grupo de tarea, armado con la prueba de que se contaba con un apoyo considerable para publicar una norma E 1528 revisada, se separó del grupo de tarea de la norma E 1527 de Kilgore para encargarse de realizar las modificaciones necesarias. Al grupo de tarea se le encargó que rediseñara el proceso para que se pudieran identificar los problemas ambientales potenciales, actuales y anteriores, en las propiedades en las que la inmunidad de responsabilidad de la CERCLA no representa un obstáculo. Esencialmente, cuando los usuarios hagan “menos de una valoración de lugar ambiental, Fase I,” la revisión de la norma E 1528 les ofrecerá ahora a éstos (es decir, prestamistas, corporaciones, abogados y demás interesados) un proceso normalizado basado en un consenso para que realicen la diligencia debida ambiental y limitada. Uno de los beneficios es la compatibilidad. “La norma E 1528 ofrece una norma nacionalmente aceptada para poder realizar investigaciones” dijo Harriet Greenwood, de Greenwood Solutions LLC y miembro del grupo de tarea de la norma E 1528, “aunque muchos prestamistas vayan a seguir usando sus propias listas de comprobación e investigaciones.”

A continuación se presentan los puntos sobresalientes de los cambios más importantes de la norma E 1528-06.

Propósito
• La intención de la nueva publicación de la norma E 1528-06 es expresamente separar la investigación de una transacción del proceso de valoración de lugar ambiental, Fase I, y rehacer el propósito que la norma tiene de poder aplicarse en lugares en donde la CERCLA no representa un problema. La nueva norma, para ser compatible con la Ley Brownfields, pone en claro que la práctica no constituye “todas las indagaciones apropiadas . . . de la pertenencia y usos previos del lugar que se hagan de acuerdo con las normas y prácticas comerciales y acostumbradas correctas y generalmente aceptadas” (42 U.S.C. §9601(35)(B)(i)(I)) por lo que no establecerá disposiciones de protección de responsabilidad civil del terrateniente de la CERCLA.

• La norma E 1528-06 denota una clara diferencia entre un valoración de lugar ambiental, Fase I, que se realice con la finalidad de establecer la inmunidad de responsabilidad de la CERCLA, y una diligencia debida ambiental y limitada que puede llevar a cabo a bajo costo el usuario pero que no ofrece una disposición de protección de responsabilidad civil de la CERCLA.

• La terminología de la diligencia debida de la norma E 1528-00 se cambió de “condición ambiental reconocida” (la frase usada en la norma E 1527, Fase I) a “problema ambiental potencial.” Aunque esta definición es similar a la de “condición ambiental reconocida” de la norma E 1527, la definición revisada refleja que la investigación de una transacción es una valoración más limitada y que el punto final de una investigación de una transacción es menos absoluto que el punto final de la Fase I.

Proceso
• El proceso de investigación de una transacción consta de tres etapas: 1) preguntar a los dueños y ocupantes de la propiedad preguntas específicas, 2) observar las condiciones del lugar y 3) llevar a cabo una investigación limitada en lo que se refiere a los registros gubernamentales y recursos históricos específicos.

• El descubrimiento de un “problema ambiental potencial” podría impulsar la expansión de la indagación. La norma E 1528-06 establece: “Después de que termine el cuestionario de investigación de la transacción, si el usuario concluye que es necesario realizar una indagación o acción posteriormente (por ejemplo, consultar con un consultor ambiental, contratista o autoridad gubernamental o realizar más revisiones de registros gubernamentales y/o históricos),” el usuario se encargará de dicha indagación.

• La norma E 1528-06 les añade indagaciones de directorios por calles locales a las indagaciones de registros históricos. La norma E 1528-00 se centra en la Pregunta 22 que trata sobre los mapas de seguro de incendio o la consulta con el departamento de bomberos local. Durante las reuniones del grupo de tarea, se establecieron dos puntos válidos: 1) los mapas de seguro de incendio no siempre se encuentran a mano y 2) la calidad de la información que proviene de los departamentos de bomberos locales puede ser mínima en el mejor de los casos. Por tanto, y debido a la importancia que tiene un nivel razonable de investigación histórica de terceros, el grupo de tarea determinó por consenso eliminar la “consulta con el departamento de bomberos local” y reemplazarla por una “revisión de directorios por calles locales.” Esta revisión de registros puede servir para descubrir inquilinos de tintorería o gasolineras que hayan estado anteriormente en la propiedad objeto o contiguas a ella.

El impacto de la norma E 1528-06

Hoy día, muchas propiedades de bajo riesgo no están sujetas a ninguna diligencia debida ambiental. Esto provoca que en el momento de realizarse la transacción de bienes raíces queden riesgos ambientales potenciales desconocidos. El grupo de tarea cree que, si se ofreciera una práctica relativamente económica para realizar investigaciones, habría más transacciones que estuvieran sujetas a diligencias debidas ambientales en donde no hubiera habido anteriormente ninguna clase de investigación ambiental. La probabilidad de que la norma E 1528-06 llegue a aplicarse es significativa, dado el amplio universo de propiedades que se percibe que son de bajo riesgo y en cuyo caso, al menos inicialmente, el usuario considera que realizar una valoración de lugar ambiental, Fase I, es innecesario.

Aunque en las investigaciones de transacciones, como las valoraciones de lugares ambientales, Fase I, no se requiere de la experiencia de un profesional ambiental calificado, los consultores ambientales han tenido siempre un papel importante en la ejecución de las investigaciones de transacciones de sus clientes — y muy probablemente lo tendrán siempre. “La norma revisada les permite a los usuarios seguir un método de diligencia debida ambiental establecido en las situaciones en las que no se busca ni se necesita una disposición de protección de responsabilidad de la CERCLA,” hizo notar David Parsonage, consultor ambiental y vicepresidente de American Geosciences, Inc. “De hecho, yo utilicé la norma de investigación de transacciones 2006 revisada el primer día que se publicó para poder cumplir con los requisitos del promotor/comprador de vivienda y prestamista precisamente en ese tipo de transacción comercial.”

En el caso de los prestamistas, la norma E 1528-06 representa una nueva rama en el árbol de decisiones que tomarán sobre el grado de diligencia debida ambiental que se debe hacer en un proceso en particular. El momento de la publicación de la nueva norma E 1528 coincide con la transición del mundo de diligencias debidas ambientales que se relacionan con la regla federal de “Todas las indagaciones apropiadas”, vigente el 1 de noviembre de 2006. Es probable que, durante el transcurso de los meses siguientes, a la vista de las severas advertencias que hagan los reguladores sobre la exposición que se tenga a riesgos y los aseguramientos poco cuidadosos, los usuarios y, específicamente, los prestamistas, se fijarán más en sus propias políticas de diligencia debida.

Independientemente de que un usuario se base en la norma E 1528-06 para realizar las investigaciones de transacciones internamente o contrate a un consultor calificado para llevar a cabo el proceso, las decisiones que haga sobre el grado de diligencia debida ambiental necesita hacerlas con prudencia. La decisión debe hacerse considerando el tipo de propiedad, la experiencia y la tolerancia de riesgo del usuario, el riesgo percibido de la propiedad y los planes de uso de la propiedad. A final de cuentas, la nueva emisión del proceso de investigación de transacciones sigue siendo importante en el mercado porque es una herramienta que los compradores y vendedores pueden utilizar para realizar un cierto grado de diligencia debida en transacciones de propiedades que se perciba que son de bajo riesgo. Según C. Tom Jones, supervisor de Gas and River Transportation Environmental Services de American Electric Power, dueños de muchos tipos de propiedades, que van desde bosques y terrenos agrícolas no urbanizados hasta grandes instalaciones industriales que han estado en servicio durante años, “a menos que las compañías tengan la política de encargarse de parte de la diligencia debida en el caso de cada transacción de propiedad, como lo hacemos en American Electric Power, es probable que no se realice una diligencia debida real que tenga relación con muchas transacciones de propiedades si no hay una norma de investigación de transacciones.”

La norma E 1528-06 representa en sí una opción que merece la atención de todas las partes que están involucradas en la compra de cualquier tipo de bienes raíces con problemas ambientales potenciales, los que ofrecen préstamos para comprar estas propiedades o los que llevan a cabo las investigaciones ambientales. El resultado final de esta versión de la norma podría ser el hecho de que ofrece una alternativa necesaria para poder investigar formalmente préstamos que no hubieran estado sometidos a ninguna diligencia debida ambiental anteriormente.